La LOPCYMAT: Cómo aprovecharla para el crecimiento del sector asegurador
Autor: Manuel Rodriguez Costa
Contenido:
I. Consideraciones previas, II. Obligaciones del empleador en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1986. III. Obligaciones den empleador establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. IV. Productos que amparaban los riesgos derivados de la LOPCYMAT y la LOT. V. Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 2005. VI. Propuesta de diseño de un nuevo producto.
I.Consideraciones previas:
Al plantearse la posibilidad de nuestra participación en las I Jornadas de Actualización en Seguros organizadas por la Universidad Católica Andrés Bello en el marco de la Cátedra Fundacional Multinacional de Seguros, abordando el tema de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su implementación para el crecimiento del sector seguros, nos sentimos realmente inquietados, ya que este texto normativo contiene una carga impresionante de obligaciones formales a cargo del empleador, que lo constituyen en un acto normativo extremadamente difícil de cumplir en su totalidad, casi de imposible ejecución material, entonces se nos creaba la duda de cómo servirnos de este instrumento legal para generar un crecimiento en el sector asegurador, incluso como diseñar un producto capaz de otorgar a los usuarios del servicio una protección satisfactoria respecto de los riesgos que debe asumir frente a esta nueva legislación, pero que a su vez resulte innovador respecto a las coberturas existentes en el mercado.
Planteado así el escenario, tratemos de aproximarnos al tema utilizando la siguiente metodología de trabajo: Para comprender el impacto que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo crea en el sector asegurador y en los productos existentes, consideramos imprescindible efectuar la revisión de la normativa derogada, en particular la Ley de 1986 y el régimen vigente de la Ley Orgánica del Trabajo en materia de infortunios en el trabajo, de esta forma podremoscomprender cuales son las cargas que el Legislador había creado en cabeza del empleador en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Efectuado este primer análisis, consideramos conveniente adentrarnos en la revisión de los productos creados por el mercado asegurador para amparar estos riesgos – que no distan mucho de los actuales – para posteriormente revisar el nuevo régimen de infortunios del trabajo previsto en la Ley de 2005 y de esta forma comprender el impacto de la nueva regulación sobre los productos existentes y establecer que aspectos deben ser modificados y actualizados.
Concluida esta labor, trataremos de diseñar un nuevo producto que permitaal empleador cumplir con las exigencias de la nueva Ley y otorgarle a sus trabajadores beneficios adicionales.
Bajo este esquema es que desarrollaremos entonces el análisis de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su empleo para el crecimiento del sector asegurador.
II.Obligaciones del empleador en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1986:
La Ley Orgánica se Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 3.850 Extraordinario del 18 de julio de 1986, establecía en su artículo 33 un sistema de responsabilidad subjetiva a cargo del empleador o patrono por la ocurrencia de un infortunio laboral, este artículo expresamente estatuía:
Artículo 33.- Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.
Parágrafo Primero: Dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley, cuando se hubiere ocasionado la muerte del trabajador, el empleador queda obligado a pagar a los parientes del difunto que aparecen en el artículo 148 de la Ley del Trabajo y en el mismo orden establecido en la citada disposición, una indemnización equivalente al salario de cinco (5) años contados por días continuos.
Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley, a lo siguiente:
Parágrafo Tercero: Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo treinta y uno (31) de esta Ley, el empleador será castigado con cinco (5) años de prisión. Igualmente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de cinco (5) años contando los días continuos.
Parágrafo Cuarto: Cuando el empleador sea una persona jurídica, será enjuiciada penalmente del acto criminal tipificado en este artículo, la persona humana que resulte responsable y que haya actuado como representante legal, administrador, apoderado, mandante o gerente de empleador.
Parágrafo Quinto: El empleador queda exonerado de toda responsabilidad, cuando concurran las siguientes situaciones de los hechos:
Parágrafo Sexto: Independientemente de las penas establecidas en el presente artículo, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuando exista peligro inminente o subsistan situaciones perjudiciales que deban ser corregidas, podrá adoptar las siguientes medidas:
Parágrafo Séptimo: Los funcionarios del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que dejaren de cumplir con las funciones inherentes a su cargo serán despedidos de acuerdo con la gravedad de la falta y los requisitos de Ley.
Parágrafo Octavo: Los funcionarios del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que se dejaren sobornar o aceptaran dádivas o recompensas, serán penados con prisión de ocho (8) a doce (12) años.
Parágrafo Noveno: Los trabajadores que no observen las disposiciones de Higiene y Seguridad Industrial tales como: no usar las protecciones personales, serán amonestados por los Comités de Higiene y seguridad Industrial. Cuando rompan expresamente las protecciones personales que les suministre la empresa, remuevan o quiten protecciones a las distintas maquinarias, equipos y demás implementos protectores, serán despedidos de sus trabajos de acuerdo con lo establecido en la Ley del Trabajo vigente, artículo 31.
Parágrafo Décimo: El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, será el encargado de imponer las sanciones pecuniarias, que ingresarán al tesoro nacional, por intermedio del órgano que considere conveniente, que están contempladas en la presente Ley. Contra estas sanciones no se oirán apelaciones.
Parágrafo Décimo Primero: Los Jueces de Primera Instancia en lo Penal serán los encargados de aplicar la pena de prisión contenida en la presente Ley, cuando tengan conocimiento por cualquier medio o de pleno oficio (Noticia Criminis).
Parágrafo Décimo Segundo: Por ante los Jueces de Primera Instancia de Trabajo se ventilará lo concerniente al pago por las distintas incapacidades contempladas en la presente Ley. (Énfasis nuestro)
Como puede observarse del artículo antes transcrito, el legislador estableció que la responsabilidad del empleador por la ocurrencia de un infortunio laboral se generaba únicamente en el caso en que éste tuviese conocimiento de la existencia de condiciones inseguras de trabajo en violación a las disposiciones de la Ley; en consecuencia su responsabilidad penal y/o civil sólo se generaba en caso de un incumplimiento doloso de las normas de prevención y condiciones seguras de trabajo, que dieran origen a un infortunio de trabajo. En este punto es importante observar que tratándose de una obligación que tiene su fuente en la Ley, la diligencia exigida al deudor es la del mejor de los padres de familia, en otras palabras, el empleador debe ser en extremo diligente en el cumplimiento de estas normas de prevención.
El legislador también estableció en forma expresa las causales de exoneración de la responsabilidad del empleador por este tipo de hechos – parágrafo quinto – limitándolas a la responsabilidad de la víctima y la fuerza extraña no imputable, salvo los casos de existencia de riesgos especiales, en los cuales esta causal de exoneración de responsabilidad no resultaría aplicable.
El sistema creado por la Ley establecía por una parte un supuesto de responsabilidad penal y uno de responsabilidad civil respecto de la víctima o los sobrevivientes, esta última era el objeto básico de las coberturas de los productos de seguros existentes.
Ahora bien, tratemos de sintetizar las indemnizaciones establecidas por el Legislador en caso de accidentes o enfermedades ocupacionales que generaran la muerte o la incapacidad del trabajador:
Efecto del accidente o enfermedad ocupacional
Indemnización prevista
Muerte
Equivalente al salario de cinco (5) años contados por días continuos.
Incapacidad absoluta y permanente
Equivalente a cinco (5) años de salarios contados pordías continuos.
Incapacidad absoluta y temporal
Equivalente al triple del salario correspondiente de losdías continuos que hubiere durado tal incapacidad.
Incapacidad parcial y permanente
Equivalente al salario de tres (3) años contados por días continuos.
Incapacidad parcial y temporal
Equivalente al doble del salario correspondiente de losdías continuos que le hubiere durado la incapacidad.
En los casos en los cuales producto del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional se generaran secuelas o deformaciones permanentes que alteraran la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, se establecía una indemnización equivalente al salario integral de cinco (5) años contando en días continuos.
III.Obligaciones den empleador establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo:
La Ley Orgánica del Trabajo regula el Régimen de los infortunios del trabajo en los artículos 560 al 585. La definición general de este régimen de indemnización la encontramos en el artículo 560, el cual expresamente estatuye:
Artículo 560. Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices. (Énfasis nuestro).
El Legislador estableció unsistema de responsabilidad objetiva en caso de los infortunios del trabajo, donde el empleador debía indemnizar al trabajador o a los sobrevivientes en caso de enfermedades ocupacionales o accidentes del trabajo ocurridos, independientemente de la existencia de culpa o dolo del empleador, estableciendo adicionalmente en el artículo563 las causales de exoneración, las cuales podemos sintetizar así: a) Dolo de la víctima, b) fuerza extraña no imputable, salvo el caso de riesgos especiales; c) trabajadores ocasionales; d) trabajadores que laboren en su domicilio particular y e) Familiares del patrono que laboren para él, cuando vivan bajo un mismo techo. Las causales de exoneración de responsabilidad del patrono en este régimen objetivo resulta ser mucho más amplio que el previsto para la responsabilidad subjetiva que estatuía la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1986.
Sinteticemos las indemnizaciones establecidas por el Legislador en caso de accidentes o enfermedades ocupacionales que generaran la muerte o la incapacidad del trabajador:
Efecto del accidente o enfermedad ocupacional
Indemnización prevista
Muerte
Equivalente a dos (2) años de salario hasta un máximo de veinticinco (25) salarios mínimos.
Incapacidad absoluta y permanente
Equivalente a dos (2) años de salario hasta un máximo de veinticinco (25) salarios mínimos.
Incapacidad absoluta y temporal
Equivalente al salario correspondiente a los días de incapacidad, sin exceder del salario correspondiente a un (1) año.
Incapacidad parcial y permanente
Variable en base al salario y reducción de la capacidad. No excederá del salario de un (1) año, ni del equivalente a quince (15)salarios mínimos.
Incapacidad parcial y temporal
Variable en base al salario, reducción de la capacidad y días de duración. No excederá del salario de un (1) año.
Las indemnizaciones establecidas por el Legislador son calculadas sobre la base del concepto de salario normal. También se incluyen dentro de los conceptos que deben ser indemnizados los gastos en que incurra el trabajador producto de asistencia médica, quirúrgica, farmacia y gastos funerarios hasta cinco (5) salarios mínimos.
IV.Productos que amparaban los riesgos derivados de la LOPCYMAT y la LOT:
En el mercado asegurador venezolano encontramos básicamente dos productos a través de los cuales las empresas de seguros otorgan cobertura a los riesgos relacionados con los infortunios del trabajo, se trata por una parte de la Póliza de Responsabilidad Patronal – responsabilidad objetiva – y por la otra, la Póliza de Responsabilidad Empresarial – responsabilidad subjetiva.
El primero de estos productos – póliza de responsabilidad patronal – ampara la responsabilidad objetiva del empleador por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales prevista en la Ley Orgánica del Trabajo.
Respecto de este producto la Superintendencia de Seguros ha tenido la posibilidad de pronunciarse en algunas oportunidades, señalando al respecto:
“La Responsabilidad Patronal está dirigida a proteger los accidentes o enfermedades que sufran los trabajadores en la sede de la empresa en la que laboran durante la jornada de trabajo fijada. Esta responsabilidad consagrada en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, enmarca tanto la responsabilidad subjetiva como la objetiva del patrono, es decir, éste será responsable de los daños que sufra el trabajador tanto por los hechos ocasionados por sí mismo, bien sea por negligencia o con intención, como por los hechos ocasionados por terceros que dependan de él en una relación laboral, ello en virtud de las disposiciones contenidas en el Código Civil, el cual dispone respecto a la primera, en su artículo 1.185, que el que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo (responsabilidad subjetiva), y en cuanto a la responsabilidad objetiva establece la obligatoriedad de responder de los daños causados por los sirvientes o dependientes (artículo 1.191); por animales que tenga bajo su cuidado (artículo 1.192); por los alumnos y aprendices (artículo 1.190); y por las cosas que tienen bajo su guarda (artículo 1.193), a menos que exista una eximente de responsabilidad como por ejemplo, el hecho del príncipe (verbigracia, la expropiación por causas de utilidad pública).
En estas mismas condiciones, la Ley Orgánica del Trabajo consagró la responsabilidad del patrono, al incluir dentro de ella tanto los hechos ocasionados por el mismo, con culpa o dolo, (responsabilidad subjetiva), como por los hechos ocasionados por los trabajadores, en caso de culpa, o por animales, cosas o dependientes a cargo del patrono, excepto cuando exista un hecho del príncipe o de un tercero ajeno a la relación que no depende del patrono. En estos casos, la responsabilidad del patrono desaparece, ya que de acuerdo a la norma contenida en el artículo 560 de la Ley Laboral, su responsabilidad se limita a las enfermedades o accidentes ocurridos durante la jornada de trabajo y respecto a las personas que se encuentran bajo su dirección. En esta materia, también existen otras causas de eximente de responsabilidad consagradas en la propia Ley, en su artículo 563: cuando el accidente sea debido a causas de fuerza mayor extrañas al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial; cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono; cuando se trate de personas que ejecuten trabajos por cuenta del patrono en sus domicilios particulares; y, cuando se trate de los miembros de la familia del propietario de la empresa que trabajen exclusivamente por cuenta de éste y que viven bajo el mismo techo.
Ahora bien, en la Póliza de Responsabilidad Patronal, donde la compañía de seguros asume la responsabilidad que corresponde al patrono, debe tenerse en consideración la disposición contenida en el Código de Comercio, según la cual "El asegurador no responde de la pérdida o deterioro proveniente de vicio propio de la cosa, de un hecho personal del asegurado o de un hecho ajeno que afecte civilmente la responsabilidad de éste; ni de riesgos de guerra y de motines" (artículo 565) (subrayado nuestro). Sin embargo, respecto a esta disposición del Código de Comercio se ha establecido en la doctrina y en la jurisprudencia venezolana, que no se trata de una norma de orden público, por lo que puede ser relajada o derogada por las partes en el convenio que suscriban, dejándose de esta manera abierta la posibilidad de que la empresa de seguros en esta Póliza, tome para sí la responsabilidad que surge para el patrono ante los accidentes y enfermedades que sufran los trabajadores con ocasión de la negligencia, imprudencia e impericia del patrono (responsabilidad subjetiva) o por la culpa del propio trabajador (responsabilidad objetiva). No se incluye dentro de estas consideraciones la intencionalidad, por cuanto en estos casos dejaría de existir el interés asegurable requerido en los contratantes y beneficiarios en los contratos de seguros, y su falta acarrea la nulidad del contrato por inexistencia de la causa.
Con relación a si esta Póliza en las condiciones presentadas puede ser considerada como una Póliza de Responsabilidad Patronal, o por el contrario se trata de una Póliza de Hospitalización Cirugía y Maternidad o de Accidentes Personales, se considera que si bien no debe excluirse de la responsabilidad que asume la empresa la negligencia o imprudencia del trabajador y del patrono, vistas las consideraciones anteriores, en ningún momento puede pensarse que se trata de una Póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad o de Accidentes Personales, en razón de que a pesar de que se excluye tanto la responsabilidad por los hechos ocasionados por el trabajador y por el patrono con culpa, éste continua siendo responsable de los accidentes ocasionados durante la jornada de trabajo en la sede de la empresa, bien por caso fortuito o por fuerza mayor, haciéndose entonces responsable la empresa en estos casos, con lo cual no se quiere indicar que no se considere errada la posición de la empresa de seguros en querer excluir de sus riesgos la negligencia del patrono y del trabajador. Además debe agregarse que en estas pólizas existen riesgos distintos, ya que en las Pólizas de Hospitalización, Cirugía y Maternidad suscritas por el patrono en beneficio de los trabajadores, la empresa cubre las enfermedades que sufran los trabajadores fuera de la sede y del horario de trabajo, al igual que la póliza de accidentes personales respecto a los riesgos contratados. De manera que existen riesgos distintos en cada una de estas pólizas, sin excluir la posibilidad de que respecto a ellas ocurra un mismo siniestro.
Por tanto, considera la Consultoría Jurídica que no siendo la disposición contenida en el artículo 565 del Código de Comercio de orden público, y por tanto puede ser relajada o derogada la misma por las partes en el convenio, y que la Ley Orgánica del Trabajo consagra la Responsabilidad Patronal en normas que sí son consideradas de orden público, y por ende no puede ser derogadas por las partes en los contratos, la Póliza de Responsabilidad Patronal no debería establecer en su artículo 8° como exclusiones la culpa tanto del trabajador como del patrono, pero sí respecto a la intencionalidad de ambos, y que además, esta Póliza no puede ser enmarcada dentro de una Póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad o de Accidentes Personales, en razón de que respecto a ellas existen siniestro distintos.”[1]
En una oportunidad posteriormente la Superintendenciaseñaló respecto de este producto lo siguiente:
“La Responsabilidad patronal está dirigida a proteger los accidentes o enfermedades que sufran los trabajadores en la sede de la empresa en la que laboran durante la jornada de trabajo fijada. Esta responsabilidad consagrada en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, enmarca tanto la responsabilidad subjetiva como la objetiva del patrono, es decir, éste será responsable de los daños que sufra el trabajador tanto por los hechos ocasionados por si mismo, bien sea por negligencia o con intención, como por los hechos ocasionados por terceros que dependan de él en una relación laboral, ello en virtud de las disposiciones contenidas en el Código Civil, el cual dispone respecto a la primera, en su artículo 1185, que el que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo (responsabilidad subjetiva), y en cuanto a la responsabilidad objetiva establece la obligatoriedad de responder de los daños causados por los sirvientes o dependientes (artículo 1191); por animales que tenga bajo su cuidado (artículo 1192); por los alumnos y aprendices (artículo 1190); y por las cosas que tienen bajo su guarda (artículo 1193), a menos que exista una eximente de responsabilidad como por ejemplo, el hecho del príncipe (verbigracia, la expropiación por causas de utilidad pública).
En estas mismas condiciones, la Ley Orgánica del Trabajo consagró la responsabilidad del patrono, al incluir dentro de ella tanto los hechos ocasionados por el mismo, con culpa o dolo, (responsabilidad subjetiva), como por los hechos ocasionados por los trabajadores, en caso de culpa, o por animales, cosas o dependientes a cargo del patrono, excepto cuando exista un hecho del príncipe o de un tercero ajeno a la relación que no depende del patrono. En estos casos, la responsabilidad del patrono desaparece, ya que de acuerdo a la norma contenida en el artículo 560 de la Ley Laboral, su responsabilidad se limita a las enfermedades o accidentes ocurridos durante la jornada de trabajo y respecto a las personas que se encuentran bajo su dirección. En esta materia, también existen otras causas de eximente de responsabilidad consagradas en la propia Ley, en su artículo 563: cuando el accidente sea debido a causas de fuerza mayor extrañas al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial; cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono; cuando se trate de personas que ejecuten trabajos por cuenta del patrono en sus domicilios particulares; y, cuando se trate de los miembros de la familia del propietario de la empresa que trabajen exclusivamente por cuenta de este y que viven bajo el mismo techo.
Ahora bien, en la Póliza de Responsabilidad Patronal, donde la compañía de seguros asume la responsabilidad que corresponde al patrono, debe tenerse en consideración la disposición contenida en el Código de Comercio, según la cual "El asegurador no responde de la pérdida o deterioro proveniente de vicio propio de la cosa, de un hecho personal del asegurado o de un hecho ajeno que afecte civilmente la responsabilidad de éste; ni de riesgos de guerra y de motines" (artículo 565) (subrayado nuestro). Sin embargo, respecto a esta disposición del Código de Comercio se ha establecido en la doctrina y en la jurisprudencia venezolana, que no se trata de una norma de orden público, por lo que puede ser relajada o derogada por las partes en el convenio que suscriban, dejándose de esta manera abierta la posibilidad de que la empresa de seguros en esta Póliza, tome para sí la responsabilidad que surge para el patrono ante los accidentes y enfermedades que sufran los trabajadores con ocasión de la negligencia, imprudencia e impericia del patrono (responsabilidad subjetiva) o por la culpa del propio trabajador (responsabilidad objetiva). No se incluye dentro de estas consideraciones la intencionalidad, por cuanto en estos casos dejaría de existir el interés asegurable requerido en los contratantes y beneficiarios en los contratos de seguros, y su falta acarrea la nulidad del contrato por inexistencia de la causa.
En relación a si esta Póliza en las condiciones presentadas por la empresa C.A. SEGUROS ORINOCO, puede ser considerada como una Póliza de Responsabilidad Patronal, o por el contrario se trata de una Póliza de Hospitalización Cirugía y Maternidad o de Accidentes Personales, considera esta Dirección Legal que si bien no debe excluirse de la responsabilidad que asume la empresa la negligencia o imprudencia del trabajador y del patrono, vistas las consideraciones anteriores, en ningún momento puede pensarse que se trata de una póliza de hospitalización, cirugía y maternidad o de accidentes personales, en razón de que a pesar de que se excluye tanto la responsabilidad por los hechos ocasionados por el trabajador y por el patrono con culpa, éste continua siendo responsable de los accidentes ocasionados durante la jornada de trabajo en la sede de la empresa, bien por caso fortuito o por fuerza mayor, haciendo entonces responsable la empresa en estos casos, con lo cual no se quiere indicar que esta Consultoría no considere errada la posición de la empresa en querer excluir de sus riesgos la negligencia del patrono y del trabajador. Además debe agregarse, que en estas pólizas existen riesgos distintos, ya que en las pólizas de hospitalización, cirugía y maternidad suscrita por el patrono en beneficio de los trabajadores, la empresa cubre las enfermedades que sufran los trabajadores fuera de la sede y del horario de trabajo, al igual que la póliza de accidentes personales respecto a los riesgos contratados. De manera que existen riesgos distintos en cada una de estas Pólizas, sin excluir la posibilidad de que respecto ellas ocurra un mismo siniestro.
Por tanto, considera esta Dirección Legal que no siendo la disposición contenida en el artículo 565 del Código de Comercio de orden público, y por tanto puede ser relajada o derogada la misma por las partes en el convenio, y que la Ley orgánica del Trabajo consagra la Responsabilidad Patronal en normas que sí son consideradas de orden público, y por ende no puede ser derogadas por las partes en los contratos, la Póliza de Responsabilidad Patronal no debería establecer en su artículo 8 como exclusiones la culpa tanto del trabajador como del patrono, pero sí respecto a la intencionalidad de ambos, y que además, esta Póliza no puede ser enmarcada dentro de una Póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad o de Accidentes Personales, en razón de que respecto a ellas existen siniestro distintos.”[2]
Por lo que respecta a la póliza de responsabilidad empresarial, podemos indicar que generalmente se trata de una cobertura opcional a otros productos de seguros, a través de la cual la empresa aseguradora asume el riesgo derivado de la responsabilidad subjetiva del empleador por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales prevista en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
V.Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 2005:
El nuevo texto legal presenta importantes cambios en el tema de la responsabilidad del patrono por los infortunios del trabajo, que evidentemente afectan al área aseguradora y a los productos diseñados para este tipo de riesgos. En primer lugar, nos encontramos que la Ley regula tanto el sistema de responsabilidad objetiva – a cargo del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo – como el sistema de responsabilidad subjetiva – a cargo del empleador.
La Ley prevé, como ya indicamos, un sistema de responsabilidad objetiva por enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo que generen una discapacidad o la muerte del trabajador, la cual está a cargo de la Tesorería de la Seguridad Social, conforme al cual se otorgan las siguientes coberturas o indemnizaciones:
Efecto del accidente o enfermedad ocupacional
Indemnización prevista
Discapacidad temporal
100% del monto del salario de referencia de cotización correspondiente al número de días que dure la discapacidad. A partir del cuarto día de la ausencia y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación, curación o de la declaratoria de discapacidad permanente o de la muerte.
Si se requiere atención de otra persona se incrementa la prestación en un 50%.
Genera la suspensión de la relación laboral.
Discapacidad parcial permanente
Hasta un 25% de su capacidad física o intelectual: un pago único igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad al valor de cinco (5) anualidades del último salario de referencia de cotización.
Mayor del 25% y menor del 67% de su capacidad física o intelectual: renta vitalicia pagadera en catorce (14) mensualidades anuales, que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad al último salario de referencia de cotización.
Discapacidad total permanente
Mientras el trabajador es recapacitado y reinsertado laboralmente, tiene derecho a una prestación dineraria equivalente al 100% de su último salario de referencia de cotización. Este monto será reducido al porcentaje real de discapacidad cuando el trabajador logre su reinserción laboral y se constituirá en una pensión o en un pago único de acuerdo a lo establecido en el artículo 80 de la Ley (Discapacidad parcial permanente).
Discapacidad absoluta permanente:
Una pensión igual al 100% del último salario de referencia de cotización pagadera en catorce (14) mensualidades anuales.
Gran Discapacidad:
La prestación dineraria establecida en los artículos 79 (Discapacidad Temporal) y 82 (Discapacidad Absoluta Permanente), más una suma adicional de hasta el 50% de dicha prestación, pagadera en mensualidades sucesivas, mientras dure la necesidad de auxiliarse de otras personas. Este pago adicional no será computable para la determinación de la pensión de sobrevivientes que eventualmente se genere.
Muerte:
Un pago único equivalente a veinte (20) salarios mínimos urbanos.
La persona natural o jurídica que demuestre haber efectuado los gastos de entierro tendrá derecho a recibir un pago único de hasta diez (10) salarios mínimos urbanos.
Pensión de sobreviviente
Una pensión pagadera en catorce (14) mensualidades anuales.
Un solo familiar calificado: 60% del último salario de referencia de cotización o de la pensión.
Solamente viudo, pareja estable de hecho y huérfanos: 60% del último salario de referencia de cotización o de la pensión, para el viudo o concubino, más 20% adicional por cada huérfano hasta un máximo de 100%.
Solamente huérfanos: 100% del último salario de referencia de cotización o de la pensión.
Solamente ascendientes o hermanos: 20% del último salario de referencia de cotización o de la pensión por cada familiar calificado hasta un máximo de 60%.
Por lo que respecta al sistema de responsabilidad subjetiva a cargo del empleador, nos encontramos que la Ley prevé un sistema de indemnizaciones independiente al estatuido a cargo de la Seguridad Social, que se activa en caso de un accidente o enfermedad ocupacional generado como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, que busca indemnizar tanto el daño material y moral, sobre la base de las siguientes indemnizaciones:
Efecto del accidente o enfermedad ocupacional
Indemnización prevista
Muerte
El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años.
Discapacidad absoluta permanente
El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años.
Discapacidad total permanente
El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años.
Discapacidad parcial permanente mayor del 25%
El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años.
Discapacidad parcial permanente de hasta el 25%
El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años.
Discapacidad temporal
El doble del salario correspondiente a los días de reposo.
Gran discapacidad – Discapacidad absoluta permanente
Equiparable a la muerte del trabajador.
Gran discapacidad – Discapacidad temporal
Equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.
Secuela o deformaciones permanentes
Equivalente al salario de cinco (5) años.
A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.
Adicionalmente, en el caso de la discapacidad temporal bajo el régimen objetivo, el empleador es responsable del pago del salario, incluyendo todos los beneficios socioeconómicos como si el trabajador hubiese laborado efectivamente la jornada correspondiente a los tres (3) primeros días continuos de la discapacidad temporal.
Otro efecto importante que debemos tomar en consideración respecto a esta Ley, es el generado por la disposición transitoria sexta, conforme a la cual hasta tanto no entre en funcionamiento la Tesorería de la Seguridad Social se mantendrá vigente el Título VIII de la Ley Orgánica del Trabajo – sistema de responsabilidad objetiva –en cuanto sus disposiciones no contraríen las normas establecidas en la Ley y la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. En virtud de esta disposición transitoria, una vez que esté en funcionamiento la Tesorería de la Seguridad Social, estará a su cargo todo el sistema de indemnizaciones objetivo por infortunios del trabajo, por lo cual la póliza de responsabilidad patronal quedará sin objeto al no existir riesgo en cabeza del patrono que pueda ser transferido a la empresa de seguros.
Por lo que respecta a la póliza de responsabilidad empresarial, su cobertura estaría limitada al pago de los tres (3) días de salario en caso de una discapacidad temporal amparada por el régimen objetivo, el pago de las indemnizaciones en caso de infortunios de trabajo por culpa del empleador – artículos 129 y 130 de la Ley – y el amparo de los gastos legales.
VI.Propuesta de diseño de un nuevo producto:
Resulta evidente que cualquier producto que se desarrolle en el mercado asegurador para amparar la responsabilidad del empleador por la ocurrencia de un infortunio de trabajo o de una enfermedad ocupacional, debe necesariamente amparar la responsabilidad objetiva de tres (3) días prevista en el artículo 73 de la Ley, así como la responsabilidad subjetiva de los artículos 129 y 130. El problema se presentaría básicamente en diseñar una póliza que pueda aplicarse a la situación actual de transición – responsabilidad objetiva y subjetiva a cargo del empleador – actualizándose las coberturas al momento de entrar en funcionamiento la Tesorería de la Seguridad Social.
Adicionalmente este producto debería amparar los gastos de defensa legal del empleador por eventuales acciones del trabajador. Hasta este punto no hemos desarrollado nada nuevo a los productos tradicionales en esta materia, por ello es necesario que tratemos de crear complementos a las coberturas anteriores.
Pensemos entonces en un plan de ahorro individual por cada empleado, que no le genere pasivos laborales al empleador, que le permita desarrollar los valores del ahorro y la inversión de sus trabajadores como bases esenciales para el crecimiento y desarrollo.
Como lograr esto, por ejemplo, a nuestro producto podemos sumarle un plan de ahorro programado manejado a través de un fideicomiso de inversión.
El rendimiento de la inversión efectuada en el mercado de valores ha resultado, en el periodo analizado, muy superior al obtenido a través de los depósitos a plazo fijo y un poco por debajo a la inversión en divisas.
Establecida la bondad financiera del producto, siempre tomando en cuenta que se trata de inversión a mediano y largo plazo, debemos resaltar otra bondad del mismo: el no impactar las prestaciones sociales, al no crear nuevos pasivos laborales, para lo cual vamos a analizar dos decisiones, la primera de ellas una sentencia de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 28 de mayo de 2001, en la cual el tribunal tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre los planes individuales de ahorro creados por los empleadores, señalando:
“Ahora bien, el “Plan Especial de Ahorro” no puede ser considerado en ninguna forma salario ya que la propia Ley Orgánica del Trabajo expresamente lo excluye del concepto salario...debemos concluir que los aportes efectuados por el Banco en su carácter de patrono al Plan de Ahorros, no incrementan el patrimonio del trabajador, pues efectivamente son destinados a incrementar el patrimonio del fondo fiduciario...” (Énfasis nuestro)
Otra sentencia de interés es la dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de julio de 2003, en la cual si bien consideró que en caso particular que se debatía el fondo individual de ahorro debía ser considerado como parte integrante del salario, nos dibujó la forma de elaborar este producto sin que tenga efectos en los pasivos laborales. En el caso particular, se trataba de una institución bancaria que otorgaba un plan de ahorro individual a sus empleados donde el patrono aportaba más del ciento por ciento (100%) del salario base de cada empleado al fondo en forma mensual, para el trabajador era facultativo efectuar o no su aporte, el cual, en caso de realizarlo, era por un monto ínfimo, pudiendo disponer de los recursos aportados en cualquier momento y para cualquier fin.
Sobre la base de los hechos anteriores, la Sala de Casación Social fijo los parámetros esenciales para que los fondos individuales de ahorro no sean considerados como parte integral del salario y en consecuencia no incidan en los pasivos laborales. En este sentido, la Sala estableció los siguientes parámetros:
a)La posibilidad de ahorro del trabajador en cajas de ahorro, fondos de ahorro y planes especiales de ahorro es de aproximadamente un 10% de su salario.
b)El aporte del patrono debe estar dirigido a estimular el ahorro por parte del trabajador y por ello los aportes del patrono a la cuenta o al sistema de ahorros tienen esa finalidad. Dichos aportes del patrono varían alrededor del cincuenta por ciento (50%) de los montos aportados por el trabajador.
c)Que el mayor aporte al fondo individual de ahorro lo debe hacer el trabajador.
d)Establecerse desde el inicio cuales van a ser los aportes del patrono y del trabajador.
e)La suma ahorrada debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro.
f)El trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizando su pago con los montos que tuviera depositados.
Cumpliendo estas limitaciones, nuestro fondo de ahorro individual no tendría impacto a nivel de los pasivos laborales.
Otra cobertura que podría sumarse a un producto de esta naturaleza podría ser el amparar hasta un monto fijo el pago de las eventuales sanciones, por el incumplimiento de las cargas establecidas por la Ley. Sin embargo es importante señalar que en los últimos tiempos la Superintendencia de Seguros ha mantenido la posición según la cual los productosde seguros no pueden amparar los efectos patrimoniales de hechos ilícitos, sin embargo existen en el mercado productos que cuentan con el aval del organismo de supervisión que efectivamente amparan los efectos patrimoniales de hechos ilícitos, por ejemplo la póliza y fianza de fidelidad de empleados públicos o la póliza de fidelidad.
Otro servicio que podría ser prestado por las empresas de seguros en el marco de esta póliza consistiría en los sistemas de atención de primeros auxilios, medicina primaria, transporte de lesionados, atención médica de emergencia, muchas de las cuales son obligaciones del empleador conforme a lo estatuido en el artículo 40.13, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Creo que de esta forma podríamos diseñar un producto lo suficientemente robusto para otorgar a los empleadores coberturas adecuadas de sus riesgos, satisfaciendo adicionalmente otras necesidades de la empresa.
